贵报７月７日第七版载文《过错推定≠过错认定》，作者提出了两个观点：一是若医务人员存在超范围执业、无资质执业等违反规定的行为，应直接承担责任，不需要进行侵权构成要件的判断；二是将《侵权责任法》第58条的规定理解为只要医疗机构存在法律规定的三种情况，就应直接推定为医院有过错，医院直接承担责任，而无需进行因果关系的判断和抗辩。对此两点笔者有不同认识。

　　“非法行医”概念不可用错地方 

　　根据卫生部357号批复中第二款指出：医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，按照《医疗机构管理条例》第48条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》处理。从该条文规定中可以看出，如果医疗机构违反规定安排未取得医师资格的医学专业毕业生独立从事临床工作的，属于行政违规行为，卫生行政机关要对该医疗机构进行行政处罚，包括责令其限期改正、罚款，情况严重的，吊销《医疗机构执业许可证》。但是这种行为是否应当承担民事赔偿责任，还应当按照《医疗事故处理条例》的规定，通过鉴定来判断患者损害后果与该医疗行为之间是否有关。

　　卫生部之所以这样规定，是因为医疗机构是经过卫生行政部门批准的具有合法资质的独立法人，医务人员是医院工作人员即单位人，为患者看病从事的是职务行为。患者起诉到法院，针对的是医疗机构，不是医务人员个人；医疗机构进行应诉，承担的是法人的替代责任，而不是医生个人承担责任，因此医疗机构本身并不存在非法行医问题。即便医疗机构使用了不具备资质的医务人员，按照《医疗机构管理条例》第48条的规定依法受到行政处罚，其行为也只是行政违规，而不能够作为“非法行医”的主体。至于医院的行政违规行为是否造成患者的损害，须按照《医疗事故处理条例》的规定经医学会鉴定，判断医院的诊疗行为是否有错，患者损害的结果与医院的过错是否存在因果关系，是否构成民事侵权的要件，方能确定其是否应当承担侵权赔偿责任。

　　中国人民大学教授张新宝曾认为，在民法中是否属于非法行医与案件本身的判断没有实际意义，主要是看医院诊疗行为有没有过错，过错与损害后果之间有没有因果关系。例如实习医学生没有医师执业资质，但如果把无资质的人员换作一个有执业医师执业证书的医生，遇到患者的病情，采取的医疗行为是一样的，即任何一位医生都会采取相同的医疗措施，那么该无资质人员的医疗诊疗行为就没有过错，与患者的后果之间也没有因果关系，医疗机构就不应当承担任何民事责任。

　　笔者认为，行政违规不必然承担民事责任，两者是不同的法律关系。医疗损害赔偿纠纷案件中，如果医疗机构的行为符合侵权构成要件，医疗机构的诊疗行为就构成侵权，就要对给患者造成的损害承担相应的赔偿责任；若不符合侵权构成要件，医疗机构的诊疗行为就不构成侵权，无需承担任何责任。可见，民事侵权的构成要件强调的是行为的过错、损害的后果、过错与损害后果的因果关系；而医务人员的诊疗行为是否属于非法行医并不能作为判定医疗机构是否构成侵权的依据。

　　正确理解《侵权责任法》第58条

　　《侵权责任法》第54条明确医疗损害责任适用过错责任原则，过错责任原则的证明责任分配是“谁主张、谁举证”的一般举证原则。第58条规定是对医院明显存在三种情形的过错作出的推定，此时不需要由患者就医院是否有过错举证，而可直接推定医院存在过错，即减轻患者就过错要件的举证责任，但患者仍需要就医院过错与患者损害后果之间的因果关系承担举证责任。例如一患者在出院后不久在家自杀身亡，家属在患者去世后到医院查看病历资料时发现病历资料丢失，这时患者家属是否可以根据第58条的规定要求医院承担患者死亡的后果责任呢？答案显然是否定的。原因是是否承担医疗损害责任，还必须同时具备因果关系要件，因此患者仍要承担因果关系的举证责任。58条的表述采用了推定医院有过错而并非认定医院有过错，医院还可以通过反证来证明自己没有过错和因果关系而免除责任。

　　笔者认为，过错责任原则是医疗损害责任贯穿始终的归责原则，过错责任原则是法院审理案件时采用的标准，在过错责任原则适用的前提下，是否承担责任还要符合侵权责任的四个必备要件，即有过错、违法行为、损害后果、过错与后果之间的因果关系。因此，第58条不是确定医疗损害责任实行过错推定归责原则，不宜自行将医疗损害责任的归责原则扩大。也不是只要推定医疗机构有错，就必然承担赔偿责任，不考虑因果关系。只有正确理解《侵权责任法》的立法原意，方能保证法律的正确实施。